外国人在华工作管理法律制度问题的思考

2018年4月18日10:22:59外国人在华工作管理法律制度问题的思考已关闭评论 9 阅读

摘要:“一带一路”的智慧倡议体现了我国发展的“人类命运共同体意识”,我国已成功跃居成为世界第二大经济体,并引领着世界经济全球化的发展,这吸引着越来越多国际化劳动力进入我国市场。但管理经验不足以及法律制度的不完善,导致外国人在华工作管理存在诸多法律问题,并对我国社会的稳定发展造成了冲击。文章将从研究背景方面,提出论题的相关政治、经济、文化背景,准确定义该论题的相关概念,为文章的准确性提供基础支撑。同时,将分析外国人在华工作的原因、现状及法律问题,借鉴相关国家成功经验,为我国外国人在华工作管理法律制度的进一步完善提出建议。
关键词:外国人;在华工作;法律问题;完善建议 一、研究背景
作为全球经济增长速度最快的国家,我国正进入国际化资源配置时代,随之而来,大量外国人来华旅游、学习和工作。我国《出境入境管理法》第四十一条明确规定,外国人在中国境内工作,应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。当下,大学生就业难以及毕业后数年仍未就业者人数居高不下,除引进的高端人才外,大量中低端国际劳动力正在涌入我国,这对我国中低端人才就业市场造成了不可小觑的威胁和冲击。国际化为我国社会发展带来极大助力的同时,如何建立最适合我国的外国人工作管理法律制度,关系着我国本体社会的稳定。 二、相关概念
(一)外国人
在我国,外国人的定义是依据《中华人民共和国国籍法》中规定的广义上的外国人,即凡是不具有中国国籍的人,都可统一称之为外国人,包括外国人、无国籍人与多国籍人。我国《国籍法》不承认双重国籍和多重国籍。
(二)在华工作
根据我国《劳动法》的规定,可将“工作”界定为年满十六周岁,具有劳动能力,自愿从事某种劳务活动从而获得报酬。在我国,对于年满十六周岁不满十八周岁的未成年劳动者给予特殊的劳动法保护。依据1996年制定的《外国人在中国就业管理规定》(2010年修正),可将外国人在华工作定义为:“没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取报酬的行为”。
本文将外国人在华工作定义为:具有中国居留许可和未取得中国居留许可而在中国工作并取得报酬的活动。
根据我国《出境入境管理法》规定,未取得工作许可和工作类居留许可的外国人在中国工作,为在华非法工作。 三、外国人在华工作的原因、现状及管理法律制度存在的问题
(一)外国人在华工作的原因及现状
改革开放以来,外国企业纷纷到中国投资,在中国就业的外国人也不断增多。改革开放初期,在华工作的外国人以政府引进为主,到20世纪末,在华工作的外国人不到一万人,多为国家相关高端技术及管理类人才。2000年以后,我国经济吸引了大批国际化人才。2016年,外国公民出入境5653万人次,比2015年增加8.89%。理论上,基于“推拉理论”原居住国的不适于居住、战争、内乱、经济萧条、生态环境紊乱等一系列“推力”把人们推入了移入国,同理,移入国的经济快速发展、生活状态稳定、物产资源富饶、生态人文环境优良等一系列“拉力”移向本国。我国经济平稳发展、政治稳定,相比很多国家低迷的经济、国内政治冲突和国际问题,我国无疑更受青睐。“一带一路”的智慧发展战略,更将联通中国与世界各国的共同发展,中国必定成为世界经济的又一中心。
当下,在华工作的外国人,主要可以分为三类:外国专家、一般在华工作外国人、非法在华工作者。
1. 外国专家。主要是国家机关、政府或事业单位聘请的相关领域专家和高管。
2. 一般在华工作外国人。包括三小类,即因投资进入我国、三资企业聘请到我国以及我国用人单位直接聘用的外国人。
3. 非法在华工作者。包括两小类,一是持有留学、访问、旅游的签证,期间未取得就业许可而工作,以及逾期未取得新的居留许可而非法工作;二是未取得任何居留许可偷渡进入我国非法工作的外国人。
(二)外国人工作管理法律制度存在的问题
1. 没有统一的外国人在华工作管理立法和执法部门
我国对外国人在华工作进行管理的国家部门主要有公安部、人力资源与社会保障部、外交部,多头管理导致部门间利益冲突以及立法交叉和空白。我国没有外国人工作管理的统一立法,关于外国人在华工作管理的法律制度散见于各部门的行政法规和立法文件中,相关制度设计冗杂。2017年4月国家外国专家局、人力社会资源保障部、外交部、公安部,四个部门联合出台了《关于全面实施外国人来华工作许可制度的通知》,对于外国人在华工作管理工作相关权限进行了精细划分以及行政许可审批流程的简化,是我国外国人在华工作管理制度的重大改革,但我国尚没有最高法律效力形式的立法,即没有专门的《外国人就业管理法》。
2. 外国人在华工作管理法律制度的相关内容立法水平不足且内容相对滞后
《出境入境管理法》仅是吸收、整合了现有的《外管法》《中管法》和《边防检查条例》三部法律的内容,俨然是一部法律法规大汇编,创新性、前瞻性、开放性严重不足,没有依据“程序与实体并重”的立法经验。 其中仅三条涉及外国人在华工作管理,第四十一条和四十二条,笼统的提出外国人在华工作必须取得工作许可或工作类居留证件。第四十三条中只是象征性的涉及外国人在华非法工作的问题,并没有相关概念的具体界定,不具有操作性。
3. 关于国民待遇原则的例外在工作方面的规定模糊难以界定
我国现行相关法律文件中,有关国民待遇例外在工作方面的规定散见于各行业立法文件中。比如我国《公务员法》和《法官法》规定,只有具有中国国籍的人才能就职法官和公务员,而该规定却未见于外国人在华工作管理相关法律中。
此外,在新领域没有国民待遇例外的规制。互联网时代,网络成为了外国相关机构和不法组织窃取我国相关国家秘密以及进行国际诈骗和刑事犯罪的便利渠道。在互联網等新型领域结合互联网专业知识和法律专业知识进行科学的国民待遇例外规定,事关大数据时代我国的基本信息安全和国家安全。
四、相关国家外国人工作管理制度的经验
(一)美国
美国是世界上最早的移民国家,有着成熟的移民管理法律管理制度经验。从19世纪的《鼓励外来移民法》《移民法》到20世纪中叶《美国移民与国籍法》出台,美国移民法律体系对于外国人工作问题进行了详细的规定。20世纪末的《移民改革与控制法》吸引了大批的外国人在美国就业和定居。美国移民法的原则有四个:家庭团聚、吸引人才、保护难民、移民来源多元化。“限制低端、鼓励高端”的人才政策,吸引了大量高端人才为美国社会发展做出重大贡献,也保护了本国一般劳工的就业机会不受外来一般劳工的冲击和挤占。
(二)日本
日本《出入境管理及难民认定法》将就业证明证件的发放权明确给法务大臣,《日本职业安定法》的原则禁止低端技术工人在日本就业,且对于非法雇佣外国人的雇主及中介规定了除罚款外的三年以下拘役。同时,日本在外国人就业保障方面对于外国人就业权进行了规定,包括:非法就业者仍然享有平等的获得报酬的权利;外国非法就业者可以主动回国,且日本政府有专项资金进行补助;雇佣外国人的单位须每年的定期时间内对于在本单位工作的外国人向日本政府外国人工作管理部门进行情况报告;对于执法过程中发现的非法工作外国人,保障其基本人权和休息权。 五、外国人在华工作管理法律制度的完善建议
(一)制定统一的《外国人在华工作管理法》
我国外国人工作管理法律制度,可操作的主体部分由位阶不高的行政法规及部门规章构成,高位阶的《出境入境管理法》仅具有宣誓性。美国、日本的成熟经验启示我国,急需制定科学系统的《外国人在华工作管理法》,自上而下,统一法律制度设计。
(二)统一外国人在华工作的管理部门
我国外国人工作管理机构权力配置过于分散,外国专家局、人力与社会资源保障部门、外交部、公安部,根据工作情况不同还涉及商务部门和石油行业。各部门互相之间职权重叠且缺乏统一的职能机构。对于国家直接引进的高端人才而言,可能一定程度上不存在工作许可办理难的问题,而对于中低端外国工作者而言,在中国合法就业需要处理繁杂的法律规定,并且会出现多次材料提交不齐不符合规定或者是申请工作许可时间成本过高等问题。
因此,统一外国人在华工作管理部门,有必要时设立专门的外国人工作管理部(局),对于该项工作进行专项管理,而将相关违法后执法权限赋予公安部门。或许可以大幅度降低管理成本,并且适应我国吸纳外国人才来我国,服务于我国社会主义事业建设的发展战略。
(三)加大非法雇主和非法中介的法律责任
我国对于非法聘用外国人的雇主和非法中介规定了罚款的行政处罚,但并未上升到刑事处罚。这使得在北京、上海、广州、深圳等大中城市,存在诸多非法雇主和非法中介,在衡量繁杂和低效的工作许可申请与违法雇佣的利弊时,因为违法成本不高、惩处力度不够,会选择铤而走险。高额的违法收入,而惩罚力度轻且无刑责,一定程度助长了该类人进行非法雇佣和中介活动。
2017年国家外国专家局制定了《外国人来华工作服务指南(暂行)》,并从2017年4月起正式实施,对于外国人申请工作许可以及用人单位聘请外国人进行了一系列改革性规定,行政许可审批流程进行了统一细致规定且对在我国工作的外国人申请工作许可的申请条件进行了较为科学的划分,这是制定《外国人在华工作管理法》的重要开始。
2017年国家外国专家局、人力资源与社会保障部、外交部、公安部,联合发布了《外国人来华工作分类标准(试行)》,配合外国专家局的《外国人来华工作服务指南(暂行)》,科学的进行了外国人才分类积分制。
相信通过统一的《外国人在华工作管理法》立法,加大相应违法者的违法惩处力度并增加刑事责任,我国的外国人工作管理法律制度会更快的完善,以适应我国快速的国际化、全球化进程,响应“一带一路”的伟大发展战略蓝图。 参考文献:
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